Notícias VARIG – 46 – Íntegra da decisão que aprovou o plano da VarigLog


TJ-SP
Disponibilização: quinta-feira, 22 de outubro de 2009

Arquivo: 258 Publicação: 78
Varas de Falências
1ª Vara de Falência e Recuperações Judiciais

Processo 100.09.121755-9 – Recuperação Judicial – Varig Logística S/A – Varig Logística S/A – Fls.4114/4125: 1) Breve relatório: A empresa VARIG LOGÍSTICA S/A requereu recuperação judicial em 03/03/2009, obtendo o deferimento de seu processamento em 13/03/2009 (fls. 730/732). Apresentado o plano de recuperação e publicados os editais respectivos, foi convocada Assembléia Geral de Credores, que, em primeira convocação (04/09/2009), não foi instalada por falta de quórum em relação aos credores trabalhistas (ata e documentos nas fls. 02/17 do incidente número 40). Em segunda convocação, designada para o dia 11/09/2009 a assembléia foi instalada e suspensa a pedido dos credores (ata e documentos das fls. 23/80 do incidente número 40). Nas fls. 81/109 do mesmo incidente foram juntados pela recuperanda laudo de viabilidade econômica e resposta a questionamentos feitos pelos credores em assembléia. A assembléia suspensa teve continuidade em 23/09/2009 (ata e documentos juntados nas fls. 110/155 do incidente número 40), na qual houve aprovação do plano pelos credores da classe I por unanimidade e pelos credores da classe II a reprovação por 62,17% dos créditos presentes. No mesmo incidente foram juntadas manifestações de fornecedores e parceiros da recuperanda, assim como ata que formalizou o comparecimento de funcionários da recuperanda em juízo (fls. 156 e seguintes do incidente número 40). A recuperanda requereu a concessão da recuperação judicial, com amparo no disposto no artigo 58 da Lei n. 11.101/05, juntando documentos (fls. 3979/4108). O administrador judicial se manifestou pela concessão da recuperação judicial (fl. 4109). Parecer do Ministério Público pela concessão da recuperação judicial (fls. 4111/4113). 2) Fundamentação: 2.1) Quórum de votação, de acordo com as informações trazidas pela ata da assembléia, e resultado da votação: Houve a aprovação do plano pelos credores da classe I por unanimidade e pelos credores da classe II a reprovação por 62,17% dos créditos presentes, fazendo-se as seguintes observações para o reconhecimento de tal percentual: Primeiro, considero para efeitos de quórum e de resultado da votação o voto de VBP do Brasil Participações S/A, isso porque, em relação a tal crédito, nos termos da decisão das fls. 3090/3094, reconheci a cessão de crédito efetivada e, também, o direito de voto a este vinculado, desde que comprovada a cessão de crédito (o que não ocorreu para o caso dos credores subordinados, como constou da referida decisão). Segundo, considero para efeitos de quórum e de resultado da votação os votos das credoras Dalva de Jesus Rocha ME e DIGEX AIRCRAFT MAINTENANCE LTDA., mesmo tendo estas chegado ao local da assembléia após o encerramento da lista de presença, porque, em que pese a louvável prudência do administrador judicial que conduziu o ato ao contar tais votos em separado, assistindo a filmagem da assembléia (DVD juntado nos autos), verifiquei que quando do ingresso de tais credores as discussões não haviam se iniciado, ao passo que nas assembléias anteriores, conforme extraí também das respectivas filmagens, não foi tomada tal providência quanto ao ingresso dos credores no local. Assim, entendo razoável e equânime não sejam tais credores impedidos de votar e de ver seus votos considerados para o resultado final. Terceiro, quanto ao que foi consignado pela credora PICL AVIATION, no sentido de que “por equívoco” votou pela não aprovação, quando na verdade seu desejo era ter se abstido de votar, destaco que para efeitos de resultado da votação não há como acolher tal situação, mormente porque, ao ser chamada para votar, sua representante se manifestou de maneira categórica pela rejeição do plano (situação que constatei, também, pela filmagem da assembléia). Por este contexto, verifico que o plano de recuperação judicial não foi aprovado, nos moldes do artigo 45 da Lei n . 11.101/05. Resta, assim, a análise sobre a viabilidade de aprovação extraordinária, nos moldes do artigo 58, §§ 1º e 2º, da mesma lei, através do chamado “cram down”. 2.2) Análise dos requisitos do artigo 58 da Lei n. 11.101/05 e demais considerações: O quórum e os votos referidos na ata e documentos juntados no incidente n. 40, apontam para o preenchimento do requisito do inciso II do artigo 58 § 1º da Lei n. 11.101/05, porque houve aprovação de uma das duas classes existentes; do mesmo modo o inciso III do mesmo dispositivo foi atendido, pois na classe que rejeitou o plano (classe III), há voto favorável de mais de 1/ 3 dos credores, computados na forma do § 1º do artigo 45 (trata-se da classe quirografária), porque houve aprovação por credores em valor de R$ 63.295.740,13, de uma base para votação de R$ 167.297.739,57 (37,83% de aprovação em valor de créditos) e, cumulativamente a aprovação por 31 dos 58 credores presentes da classe III (53,45% dos credores presentes da classe que rejeitou o plano, considerados por cabeça). Por outro lado, não verifico o voto favorável de credores que representam mais da metade do valor de todos os créditos presentes na assembléia, independente de classe (inciso I), desde que o valor total dos créditos dos credores que aprovaram o plano importa em R$ 69.452.837,04, de um universo de R$ 173.454.836,48 dos créditos presentes à assembléia, ou seja, 40,04% do total em valor dos créditos presentes à assembléia aprovaram o plano de recuperação, ao passo que tal percentual corresponde a 79,07% dos credores presentes (considerados por cabeça). Ocorre que, ao analisar o conteúdo da votação e o próprio contexto fático da presente recuperação, inevitável não se deparar com questões relacionadas ao direito de concorrência, que de maneira direta importaram na rejeição do plano por alguns detentores de créditos submetidos à recuperação, desde que no exercício de seu direito de voto buscaram fazer prevalecer interesses reflexos ao mero recebimento de seus créditos, em postura nitidamente incongruente com tal objetivo, revelando verdadeiro abuso do direito de voto. Aliás, oportunas são as considerações de Moacyr Lobato de Campos Filho em “Falência e Recuperação Judicial”, Editora Del Rey: Belo Horizonte, 2007, p. 145, quando afirma que: “Ao juiz caberá, no caso concreto, identificar as hipóteses de exercício abusivo do direito de voto, impondo as sanções correspondentes. Não exercerá o magistrado, principalmente em sede de recuperação judicial, atribuições meramente homologatórias, chancelando com uma espécie de “visto” judicial a vontade imperativa dos credores. Ao contrário, sua atuação deverá ser efetiva, evitando-se o desequilíbrio q ue a disparidade de poderio econômico poderá ensejar. Não obstante a ausência de parâmetros sobre exercício abusivo do direito de voto na lei falimentar, o juiz poderá reconhecê-lo em razão do exercício manifestamente excedente os limites impostos pelo fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes pelo titular do direito de voto”. Nessa esteira, extraio que dentre os 27 credores que rejeitaram o plano, do universo de 129 que estavam presentes na assembléia, alguns detêm interesses concorrenciais diversos daqueles relacionados à recuperação de seus créditos e da companhia em recuperação judicial. Este o caso, por exemplo, da Atlantic Aviation Investment LLC, maior credora quirografária (crédito de R$ 28.522.124,96) e que representa interesses da concorrente Lan Chile, desde que pertencem ao mesmo grupo. Ora, além da situação concorrencial em si, a credora em questão move execução de sentença proferida pela corte de Nova York, Estados Unidos da América, com arresto de valores deferido pela Corte de Genebra, Suíça, tanto que refere seu pleito de maneira categórica na própria impugnação apresentada na presente recuperação judicial, no sentido de que aquela constrição de valores não se submete ao juízo das r
ecuperações (inicial copiada nas fls. 3828/3835), quando é cediço que os valores naquele país bloqueados representam capital considerável e de fundamental importância para a implementação, inclusive, do plano de recuperação da Varig Logística. O seu interesse na falência da recuperanda parece evidente, quando a credora demonstra a incongruência de sua postura ao contestar a submissão de seu crédito aos efeitos da recuperação e, contraditoriamente, usar de tal crédito como suporte para o exercício de seu direito de voto de rejeição ao plano, hipótese em que, caso decretada a falência e se submetida ao concurso de credores, possivelmente não receberia seu crédito, o contrário ocorrendo caso consiga ter acesso ao valor seqüestrado pela Corte da Suíça. Também apontam nuances estranhas ao interesse interno de credores submetidos à recuperação judicial os votos das arrendadoras de aeronaves PICL Aviation VI, LLC, Promo Aviation INC, MNG Havayollari Ve Tasimacilik A.S., Wilmington Trust Company, Pegasus Aviation V, INC, Pegasus Aviation IV, INC, Pegasus Aviation II, INC e Pegasus Aviation I, INC, que impugnaram sua submissão à recuperação (fls. 2412/2541), mas, por outro lado, manifestaram voto contrário à aprovação do plano. Some-se a isso a existência de litígio na Corte Norte-Americana de Nova York, onde são discutidos pela credora Pegasus débitos e direitos decorrentes de contratos de “leasing” em face da recuperanda e de seu antigo controlador, situação que torna evidente o desinteresse na aprovação do plano de recuperação. Do mesmo modo, a credora Shell do Brasil S/A quando das tratativas do plano manifestou seu interesse de exclusividade na distribuição à recuperanda independente de preço, condição por esta não acolhida, por evidente desproporção, e que culminou com a rejeição do plano. Merece destaque o fato de que as credoras em questão não apresentaram rejeição ao plano de maneira específica e fundamentada, em que pese tenha a AAI consignado em ata seu protesto quanto às cláusulas 3.3 e 3.3.1. do plano apresentado. Ora, se é certo que dentre os princípios da ordem econômica está a livre concorrência, certo também é que a valorização do trabalho e a busca do pleno emprego são previstas no mesmo artigo 170 da Constituição Federal, ao passo que o abuso do poder econômico é coibido, no que se inclui criar dificuldades à constituição, funcionamento ou desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor. Ademais, como dispõe a Cartilha do Conselho Administrativo de Defesa Econômica CADE, publicado na “Coletação RT Mini Códigos”, “Código de Defesa do Consumidor, Legislação de Defesa Comercial e da Concorrência, Legislação das Agências Reguladoras e Constituição Federal”, 3ª ed., Ed. Revista dos Tribunais, 2002, organização: Fernando de Oliveira Marques, p. 303: “O abuso do poder econômico ocorre toda vez que uma empresa se aproveita de sua condição de superioridade econômica para prejudicar a concorrência, inibir o funcionamento do mercado ou, ainda, aumentar arbitrariamente seus lucros. Em outras palavras, poderíamos dizer que o agente abusivo faz mau uso ou uso ilegítimo do poder que detém no mercado. Este abuso não se dá a partir de práticas específicas, mas sim quando o detentor de substancial parcela do mercado age em desconformidade com os seus fins, disvirtuando, ultrapassando as fronteiras da razoabilidade.” E, nesse aspecto, necessária a neutralização e repressão de comportamentos oportunistas de credores com interesses concorrencialmente relevantes na empresa submetida à recuperação judicial, em analógica observação ao que ocorre no que o direito concorrencial denomina de “interlockings directorates”, como menciona Fernando de Oliveira Marques em estudo sobre “Os atos de concentração e o CADE perante a Lei de Recuperação de Empresas e Falências”. Portanto, não se mostra equânime que interesses externos ao contexto da recuperação da companhia Varig Logística, por meio do abuso do direito de voto, façam prevalecer a influência mediata de uma ou algumas empresas sobre a política decisória da outra, desde que há o acesso de credores com interesses concorrenciais por meio do voto, tanto a informações concorrencialmente relevantes, quanto ao poder decisório equivalente ao que ocorre nos “interlocks”. Por essa questão, vejo com ressalva o resultado da votação, desde que não reflete o real interesse de satisfação dos credores e da manutenção da recuperanda, mormente se considerada a aprovação por 79,07% dos presentes à assembléia de credores. Como bem refere Adalberto Simão Filho ao tratar do tema “Interesses Transindividuais dos Credores nas Assembléias Gerais e Sistemas de Aprovação do Plano de Recuperação Judicial”, na obra Direito Recuperacional, coordenado por Newton de Lucca, Quartier Latin: São Paulo, 2009, p.59: “Se se entender esta regra ao pé da letra, poderá haver casos em que os credores, por motivos e interesses outros não relacionados ao crédito, mas sim ao mercado e sua participação ou a negócios de diversas matizes, possam controlar a votação da assembléia em suas múltiplas classes para que o resultado seja não a não-aprovação por insuficiência de quorum, mas sim a rejeição completa do plano com vistas a gerar a falência e retirar o concorrente “player” do mercado. Ora, se o plano tem fundamento técnico e está construído à luz do artigo 50 e possui substância, embasamento e conteúdo próprios que demonstram a possibilidade de recuperação da empresa a certo prazo e a sua importância e função social no cenário nacional como deveria ser vista a investida hostil de credores pela via assemblear com a finalidade única de gerar a falência?” Para estas situações, desde que observada a viabilidade de recuperação, possível a aprovação do plano pelo juiz, atento à razoabilidade da situação, o mesmo ocorrendo em relação ao não preenchimento do disposto no inciso I do mesmo artigo. Não se trata de assistencialismo estatal, pois aqui se mostra latente a necessária observação de outras circunstâncias, que não apenas o disposto literalmente na lei, sob pena de decretação da falência de empresa que, ao menos por ora, apresenta condições de recuperação. Ao magistrado deve ser dada a discricionariedade de ponderar, sempre atento ao princípio da preservação da empresa, sopesando, por óbvio, o interesse dos credores e, sobretudo, com a segurança de não se estar tratando de maneira diferenciada os credores da classe que houver rejeitado o plano. Pelos fatos trazidos, a empresa ainda pulsa, tanto que pelos relatos das atas das assembléias de credores extraio que houve ampla discussão sobre o plano de recuperação apresentado, inclusive com a acolhida de várias retificações propostas pelos credores, até que se chegasse ao plano final e o início da votação, tudo a indi car sua possibilidade de retornar à vitalidade. Evidente que não está em plenas condições, pois, do contrário, não estaria em processo de recuperação judicial, porém, enquanto ainda persistem as condições de funcionamento e atividade, desde que, sempre ressalto, não se mostre temerária ao direito de seus credores, não há razão plausível para a sua liquidação. Ilustra tal fato, por exemplo, que os credores trabalhistas que impugnaram a decisão que deferiu o processamento da recuperação judicial, após a discussão do plano, acreditaram em sua viabilidade e o aprovaram, justamente porque consistente e calcado em projeções reais de recuperação. Anoto, ainda sobre a pertinência da concessão, que “dentro da concepção saneadora e recuperatória da empresa, a liquidação deve ser considerada um instituto residual, aplicável quando inviáveis as tentativas de saneamento e recuperação da empresa, como esclarece Mario Ghidini”, citado por Ecio Perin Junior em “Preservação da Empresa na Lei de Falências”, Saraiva: São Paulo, 2009, p. 34. Diante desse quadro, entendo dev
a prevalecer o princípio da preservação da empresa, sobretudo pelo interesse social em jogo, com destaque para a manutenção do emprego, ao passo que o plano apresentado, com as alterações discutidas na assembléia (fls. 128/138 do incidente n. 40) dispõe de maneira ampla sobre os projetos de reestruturação da companhia, com o pagamento dos credores de acordo com cronograma minuciosamente estabelecido, ressaltando-se a ampla discussão travada com seus credores ao longo das assembléias, e que deixou à mostra a viabilidade do plano, com base em resultados operacionais e observado o fluxo de caixa real e o projetado. Assim, considerados os critérios objetivos do “cram down” previsto na Lei n. 11.101/05, somados à ausência de prejuízo dos credores que reprovaram o plano e as observações relacionadas ao direito de concorrência, com destaque para a postura incongruente de credores detentores de quase cinqüenta por cento em valor de créditos daqueles que rejeitaram o plano, observadas as circunstâncias referidas acima e, sobretudo, na demonstrada capacidade de recuperação da empresa, se mostra viável e mesmo necessária a ponderação dos valores colocados em aparente conflito, mas que, se sopesados, indicam a prevalência da função social da empresa e da preservação desta. Anoto que, obviamente, a situação é excepcional, porém, certamente, atende aos princípios que nortearam o legislador da lei recuperacional, mormente observado o caso concreto, de onde extraio a possibilidade de recuperação, sem qualquer afronta aos demais dispositivos da lei sem carga principiológica evidente. Com efeito, na esteira dos princípios fixados no artigo 47 da Lei nº 11.101/05, a recuperação tem por objetivo a superação da crise econômico-financeira do devedor, permitindo a manutenção da empresa como fonte produtora, incluindo aí os empregos dos trabalhadores e o devido respeito ao interesse dos credores, de modo que o plano deve ser aprovado. Ademais, embora a devedora não tenha juntado aos autos as certidões negativas de débitos tributários (art. 57), essa exigência não pode levar, automaticamente, à decretação da falência. Os objetivos norteadores da nova legislação expostos no art. 47 da Lei nº 11.101/05 impedem a decretação imediata da falência, em razão da falta das certidões negativas. A exigência do art. 57 da Lei nº 11.101/05 conflita frontalmente com a idéia de preservação da fonte produtora viável. A esse propósito, me reporto a diversos precedentes deste E. Tribunal de Justiç a, por comungar de seus fundamentos, com destaque para os v. acórdãos dos Agravos de Instrumentos n. 439.602-4/9-00, 456.393.4/8-00, 454.333-4/0-00, 455.187-4/0-00 e 470.132-4/0-00 da Eg. Câmara de Falências e Recuperações Judiciais de São Paulo e, também, porque oportunas, às decisões deste juízo, nas quais o magistrado Alexandre Alves Lazzarini, titular desta Vara à época, destacou “que em relação ao crédito fiscal, há a incongruência do sistema (ou seja, a antinomia), não só por força dos princípios que regem a recuperação judicial (art. 47 da Lei n. 11.101/05), que encontram seus fundamentos no próprio texto constitucional, pois a Constituição Federal prevê: a) princípios fundamentais (art. 1º, IV): proteção dos valores sociais do trabalho e da livre iniciativa. Ora, os bloqueios que eventualmente se realizam, tanto por determinação da Justiça d o Trabalho como da Justiça Federal ou Estadual em execuções fiscais, impedem o cumprimento desse princípio fundamental, pois ao obstarem as recuperandas em exercer suas atividades, impedem o trabalho; b) os direitos e deveres individuais e coletivos (art. 5º, “caput” e incisos XXII, XXIII, XXXII): há a proteção constitucional da propriedade, desde que atinja a sua função soc ial, pois com a possibilidade da recuperação judicial, terão as recuperandas condições de exercer e executar os princípios fundamentais acima referidos, gerando trabalho e exercendo o direito a livre iniciativa. c) princípios gerais da atividade econ ômica (art. 170): os princípios de ordem econômica reiteram as regras anteriores, pois tem por escopo a valorização do trabalho humano, a livre iniciativa, o exercício da função social da propriedade e defesa do consumidor, entre outros. Ora, o sistema é lógico e não se aceitando isso ficará sem resposta a seguinte pergunta: o que dá suporte (ou sustento) aos direitos sociais? Prevalecendo, também, a livre execução e constrição realizada pelo credor fiscal, na recuperação judicial, concluir-se-á que para os credores trabalhistas, para os credores extraconcursais e com garantia real (sem se considerar eventuais pedidos de restituição) é preferível a decretação da falência, pois, com a quebra, pelo art. 83 da Lei n. 11.101/05 os seus créditos terão preferência ao crédito fiscal. Outrossim, as ações de execução fiscal não estão sobrestadas pela recuperação judicial e, portan to, não há prejuízos para o fisco. Ademais, anoto que sequer houve aprovação da lei especial que trataria das condições de parcelamento dos créditos tributários (art. 155-A, § 3º, do CTN)”. Ante o exposto, com fundamento no art. 58 da Lei nº 11.101/0 5, concedo a recuperação judicial à empresa VARIG LOGÍSTICA S/A, aprovando o plano de recuperação judicial apresentado, com as modificações discutidas em assembléia e que resultaram no documento final acostado nas 128/138 do incidente n. 40, com fundamento no artigo 58 da Lei 11.101/05, destacando-se o seu cumprimento nos termos dos artigos 59 a 61 da mesma lei. A recuperanda deverá apresentar relatórios mensais de atividades para acompanhamento pelos credores e interessados. Junte- se cópia desta, no incidente n. 40. Oficie-se à Corte da Suíça (Tribunal de Premiére Instance), com endereço na Palais de Justice 4, Place du Bourg, 1204, Géneve, Suíça, comunicando a presente decisão que concedeu a recuperação judicial da Varig Logística S/A, assim como a submissão do crédito da AAI aos efeitos da recuperação e que, dentre as conseqüências do processo de recuperação, está a competência deste juízo para decisão sobre os pagamentos dos credores submetidos à recuperação judicial, nos termos da Lei n. 11.101/05, que regulamenta os processos de recuperação judicial e as falências das empresas que se submetem à jurisdição brasileira. 3) Outras decisões: a- Últimas decisões nas fls. 3775/3776, 3837, 3850, 3936 b- Fls. 3851/3860, 3861/3871, 3876/3886, 3887/3897, 3898/3908, 3909/3919, 3920/3930 e 3931 (petição de credoras requerendo documentos): Defiro, nos termos da decisão anterior (item 4 da fl. 3837). Intime-se o administrador a entregar os documentos solicitados em cartório e que servirão para instruir as impugnações de crédito das credoras requerentes. c- Fls. 3872/3875 (petição por AEROS): nada a decidir, observado o resultado da assembléia de credores. d- Fls. 3933/3934 (Agravo de Instrumento por Thiollier Advogados): foi atendida a decisão que concedeu o efeito suspensivo, nos termos da ata da assembléia de credores realizada, e que considerou o voto da agravante na classe I. e- Fls. 3936/3942 (petição requerendo documentos pela credora KLM): já deferido na fl. 3936. Intime-se o administrador judicial. f- Fls. 3944/3971 (ofício e document os sobre ação cautelar distribuída na 32ª Vara Cível Central): ciência aos interessados, recuperanda e ao administrador judicial. g- Fl. 3972/3973 (ofício do Banco Itaú): ciência aos interessados, recuperanda e ao administrador judicial. h- Desentranhem-se os documentos das fls. 4105/4108 e juntem-se ao incidente n. 40, por se referirem ao resultado da assembléia de credores. Fls.4137: ciência mudando da sede social da VarigLog. Fls.4165/4173: J. ao administrador e venham conclusos. -

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